Haciendo un poco de historia, desde el 31 de diciembre de 1976 hasta el 18 de septiembre de 1997, mantuvo vigencia en Ecuador el Decreto Ley 1038-A mediante el cual se protegió a los representantes, agentes y distribuidores de compañías extranjeras en nuestro país.
Durante esos 20 años de vigencia de la Ley, cinco distribuidores nacionales obtuvieron sentencias favorables mediante las cuales el sistema judicial condenó a las transnacionales: Procter & Gamble, Roche, Massey Ferguson, Mennen, Dupont y Shulton Inc., a pagar millonarias indemnizaciones, de acuerdo a lo establecido en el art. 4 del indicado Decreto Ley, mismo que establecía que: “si el concedente diere por terminada, modificara la relación contractual o se negare a renovar el contrato a su vencimiento, sin justa causa debidamente comprobada ante Juez competente, debe de indemnizar al concesionario en la medida de los daños y perjuicios que le hubiere causado”.
El 5 de Julio de 1996 se interpretó y se reformó el Decreto Ley 1038-A antes mencionado, mediante la expedición de la Ley 125 y el 19 de septiembre de 1997 mediante la expedición de la Ley 22 se derogan tanto el Decreto-Ley 1038-A, como la Ley 125.
Desde septiembre de 1997 hasta el 29 de Mayo del 2019, las relaciones de distribución, agencia y representación entre nacionales y extranjeros, se sujetaron al principio de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, correspondiendo a los contratantes prever las condiciones contractuales, las causas para la terminación de los contratos y las indemnizaciones a que hubiere lugar, siendo el orden público su única limitación.
El “nuevo” Código de Comercio Ecuatoriano se expide el 29 de mayo de 2019 y con él se reintroduce en la normativa jurídica del país, como modalidad contractual tipificada, al “Contrato de Distribución”.
El Contrato de Distribución, también conocido como Concesión Mercantil, es aquel por el cual una parte, llamada concedente o principal, confiere a otra, llamada concesionario o distribuidor, la posibilidad de vender los productos que fabrica o que, a su vez, distribuye con capacidad de delegar la distribución a terceros (en un territorio determinado), así como de prestar servicios, o una combinación de ambos de manera continuada o estable, actuando como empresario o comerciante independiente y asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones.
La Ley prevé prohibiciones de origen contractual tanto para el proveedor como para el distribuidor.
- El proveedor se encuentra facultado para ejercer su derecho a la venta directa, salvo pacto en contrario;
- El proveedor no podrá prohibir al distribuidor el acceso a la venta por internet, salvo por motivos de salud pública, seguridad de los consumidores o prohibición de orden legal;
- El distribuidor, salvo disposición contractual en contrario, no podrá subcontratar la distribución con un tercero.
Respecto al contenido contractual, la voluntad de las partes prima para su configuración, territorio, volumen de ventas, periodicidad en las compras, entre otros. De manera generalizada, se identifican contratos de concesión exclusivos y no-exclusivos.
Los contratos de distribución exclusivos son definidos por acuerdos donde un empresario se compromete a adquirir productos a otro, bajo determinadas condiciones, que le otorga una cierta exclusividad en una zona u otra consideración; a revenderlos bajo ciertas condiciones, así como a prestar a los compradores de estos productos asistencia una vez realizada la venta. Estos contratos deben considerar las limitaciones que impone la Ley de Control de Poder de Mercado.
No podrán acogerse al régimen de los contratos de distribución aquellos que comporten vinculación de naturaleza laboral entre el proveedor y la persona encargada de distribuir los productos o servicios. En los contratos de distribución, proveedor y distribuidor conservarán su independencia económica y autonomía jurídica.
Los contratos de distribución se celebrarán por escrito, y deben considerar los siguientes requisitos:
- Identificación precisa de las partes, nombres y apellidos, documento de identificación válido y vigente, domicilio y la calidad que ostentan y con la que concurren a la firma del contrato cada interviniente, es decir, si obran por sus propios derechos o por los que representan de un tercero;
- Descripción del contenido, alcance y características del negocio objeto de distribución comercial;
- Duración del contrato, condiciones de renovación y modificación de este;
- Formas de remuneración para el proveedor y ventajas económicas para el distribuidor;
- Causas y efectos de la extinción del contrato, incluyendo los casos y la forma en que, cualquiera o ambas partes, lo podrán dar por terminado; y,
- Lugar de ejecución del contrato.
En casos en que la costumbre y los usos comerciales pueda suplir los requisitos mencionados, se presumirá la existencia de un contrato de distribución
Cuando las partes pacten la entrega de suministros en régimen estimatorio con posibilidad de devolución de las mercancías o ventas con pacto de recompra, el plazo de devolución se adaptará a la caducidad comercial o técnica del producto suministrado.
El proveedor, especialmente al tratarse de un fabricante, deberá autorizar expresamente al distribuidor para que éste traslade a aquellos a quienes vende el producto, sea al por mayor o directamente a consumidores, las garantías de fábrica de dichos productos.
Respecto a la remuneración, ésta deberá constar claramente en el contrato de distribución, pudiéndose acordar que la misma sea establecida a través de comunicaciones posteriores entre el proveedor y el distribuidor, siempre y cuando, conste expresamente en el contrato. La inexistencia, o incumplimiento contractual respecto a la remuneración conllevará a la terminación del contrato.
Las partes podrán acordar descuentos y bonificaciones de manera previa sobre el precio de venta, lo cual deberá reflejarse en la factura y bajo los lineamientos de la Ley de Control del Poder de Mercado.
El contrato de distribución podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido. Si no se hubiera fijado una duración determinada, se entenderá que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido; en este caso cualquiera de las partes puede dar aviso de terminación a la otra con una anticipación de noventa días, que se contarán desde el día siguiente a la fecha de notificación y hasta el último día del plazo.
Los actos y contratos que se celebren durante el período de los noventa días deberán ser previamente consultados al proveedor, salvo pacto en contrario. El contrato por tiempo fijo se extinguirá por el cumplimiento del término pactado o por justa causa. No obstante, si después de transcurrido el plazo inicialmente previsto el contrato continuase siendo ejecutado por ambas partes, se considerará transformado en un contrato de duración indefinida.
La terminación del contrato de distribución podrá realizarse en cualquier momento, sin perjuicio del tiempo acordado entre las partes, cuando cualquiera de las partes hubiera incumplido de manera grave o reiterada, total o parcialmente, las obligaciones legales o contractuales, siempre que el incumplimiento no fuera subsanado a satisfacción de la parte cumplidora en el plazo establecido en el contrato.
A falta de estipulación, se entenderá que la parte que incumple tiene quince días para subsanar su incumplimiento. Transcurridos los quince días y de no haberse subsanado el incumplimiento fehacientemente, el contrato podrá ser declarado resuelto y la parte cumplidora también tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios correspondientes.
Cuando se dé por terminado el contrato de duración determinada sin justa causa antes de la finalización del plazo pactado, la parte afectada tendrá derecho a exigir una indemnización adecuada para resarcirse de todos los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de esa terminación, tales como: el saldo remanente de amortizar de las inversiones que se hubieren efectuado; y, atendidas las circunstancias, el daño derivado de las relaciones laborales que deban concluirse proveniente de la terminación de ese rubro de distribución.
Se considerarán inversiones no amortizadas aquellas instruidas y realizadas con conocimiento del principal para interés de su negocio y que no puedan ser aprovechadas de modo real y efectivo para usos alternativos, que no tengan posibilidad de reventa o que sólo puedan serlo con grave pérdida para el inversor. No tendrán la consideración de inversiones indemnizables aquellas ya amortizadas o que debieran estarlo conforme a las reglas contables de amortización ni las inversiones genéricas propias del normal devenir empresarial del distribuidor.
En ninguna circunstancia, la indemnización podrá exceder del promedio anual de las utilidades antes de impuestos del distribuidor más el quince por ciento que corresponde a los trabajadores, atribuible a la línea o producto que se trate. El período que deberá contabilizarse es el correspondiente a los últimos cinco años, o, en caso de ser inferior, al tiempo de duración de la relación comercial, multiplicando la utilidad por el tiempo de duración de ésta.
Como se observa del análisis precedente, la normativa actual, a diferencia del Decreto 1038 A, no establece normas especiales de protección de derechos en favor de los agentes, representantes o distribuidores de compañías extranjeras. Especialmente la ley guarda silencio y no establece reglas respecto a posibles resarcimientos en favor del distribuidor por la clientela o good-will que haya desarrollado el distribuidor en el territorio asignado, el cual podrá ser asumido por el principal o por terceros, a menos que el contrato establezca mecanismos de compensación para el caso de cesación de la relación de distribución, agencia o representación.
En GVN tenemos un equipo de profesionales experimentados El límite de la indemnización referida consiste en que, bajo en la revisión y elaboración de este tipo de contratos. No dude y consúltenos.
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