La tajante previsión de los arts. 314 y 315 de la Constitución que rige desde octubre de 2008, ha llevado a sostener el error de que solamente el Estado pueda prestar servicios públicos y de que para ese propósito, debe hacerlo mediante empresas públicas o empresas mixtas en que el ente estatal tenga mayoría accionaria. Estas normas, en efecto, disponen que “el Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y aeroportuarias” y que “constituirá empresas públicas para …, la prestación de servicios públicos y el aprovechamiento sustentable de recursos naturales…”.
Otras reglas constitucionales sin embargo, matizan el rigor de los arts. 314 y 315 y corrigen el error de las interpretaciones interesadas de absolutismo estatal que proliferan en esta materia. Para explicar el alcance que corresponde a estas reglas constitucionales me propongo: (i) definir al servicio público; (ii) analizar la distinción entre titularidad y prestación; y, (iii) señalar cómo la Constitución y distintas leyes autorizan la prestación de servicios públicos a cargo de sujetos de derecho privado, con varios pronunciamientos de la Corte Constitucional que confirman estas conclusiones.
1.Hacia una definición del servicio público en Ecuador
El servicio público es la actividad prestacional que, con independencia de su titularidad, ejecuta el Estado o un delegatario privado para satisfacer necesidades de interés general.
El Código Orgánico Administrativo –COA– parecería matizar esta definición cuando señala que son servicios públicos aquellos cuya titularidad ha sido reservada al Estado en la Constitución o en una ley; y, cuando adjetiva de impropios a los servicios cuya titularidad no ha sido reservada al Estado (art. 34); sin embargo, estas definiciones no comportan prohibiciones a la iniciativa privada porque la titularidad del servicio que refiere la Constitución no se confunde con la prestación que puede o no ser ejecutada por el Estado según este delegue o no dicha actividad a un particular.
La exclusividad estatal en la prestación de servicios públicos no necesariamente resultaría compatible con los derechos y principios constitucionales siguientes: con el derecho de las personas a disponer de bienes y “servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad” (art. 52); con el derecho de “acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato”, (art. 66. 25); ni con la obligación del Estado de asegurar “que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de… eficiencia, … universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad” (art. 315).
El art. 316 de la Constitución, el Código Orgánico Administrativo, el Código Orgánico de la Producción y reiteradas decisiones de la Corte Constitucional a lo largo del tiempo, han establecido de manera consistente que el sector privado puede recibir válida delegación para participar en la gestión de sectores estratégicos y prestar servicios públicos, bajo un régimen de excepción previsto legalmente, según las reglas que la especificidad de cada uno de estos sectores determine.
2. La diferencia entre titularidad y prestación permite la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos
El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa privada la participación en sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos, en los casos que establezca la ley (art. 316); es decir, que el señalamiento de los casos de excepción para la delegación al sector privado, corresponderá hacerlo al legislador.
Aunque la norma no ofrece duda sobre su alcance, la Corte Constitucional ha ejercido su facultad interpretativa de este y otros artículos mediante resolución No. 001-12-SIC-CC de 5 de enero de 2012, y dictaminó en el sentido que dejamos explicado: el Estado central, a través de las autoridades de control y regulación competentes, podrá delegar excepcionalmente a la iniciativa privada “la gestión de los sectores estratégicos o la prestación de servicios públicos, en los casos contemplados en la ley de la materia o sector pertinente”.
En el sistema de Derecho Público que rige en nuestro país, el Estado ejerce la titularidad de sectores estratégicos y de servicios públicos, mediante su administración, control y regulación; y en ejercicio de estas potestades fija mediante norma legal los casos de excepción para la delegación de servicios públicos. Por ejemplo, la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica – en adelante LOSPEE– reserva para el Ministerio de Energía la atribución de emitir títulos habilitantes mediante autorización de operación y contratos de concesión (art. 27) y, la facultad de declarar la caducidad de esos títulos o contratos en los casos de infracción contemplados en la ley (disposición innúmera agregada al art. 34 y art. 35).
La Corte Constitucional ha mantenido esta interpretación de modo consistente, en varios pronunciamientos expedidos a lo largo del tiempo. Así, en la sentencia No. 1-09-IN de 20 de agosto de 2019, desestimó la acción pública de inconstitucionalidad planteada en contra del Decreto Ejecutivo No. 2282 que contiene el Reglamento para autorización de actividades de comercialización de gas licuado de petróleo, y decidió que la delegación a la iniciativa privada no comporta negación de la rectoría y regulación que constitucionalmente corresponde al Estado, ni en el sector estratégico de hidrocarburos ni en el servicio público de comercialización del gas licuado de petróleo. Precisamente, el acto de delegar y el control sobre el delegado confirman la titularidad del servicio público con independencia de que quien lo preste sea empresa privada o empresa pública.
3. La legislación desarrolla los casos de excepción para la participación de privados en la gestión de sectores estratégicos y prestación de servicios públicos
En el ámbito del sector eléctrico, y siempre con sujeción al mandato constitucional, la LOSPEE prevé los casos en que opera la excepcionalidad para la delegación al sector privado: (i) cuando sea necesario para satisfacer el interés público; (ii) cuando la demanda del servicio no pueda ser cubierta por empresas públicas o mixtas; y, (iii) cuando se trate de proyectos que utilicen energías renovables no convencionales que no consten en el Plan Maestro de Electricidad –PME– (art. 25). Para los dos primeros casos, la delegación de los proyectos, que deben constar en el PME, se efectuará mediante un proceso público de selección, mientras que, para el tercer caso, se deberán satisfacer los requisitos establecidos en la normativa aplicable.
Los títulos habilitantes que autorizan la operación de autogeneradores, es decir, de las personas jurídicas que tengan por objeto la producción de energía energía eléctrica para sus puntos de consumo propio, confirman las dos previsiones constitucionales que hemos destacado en este análisis: (i) la delegación al sector privado ha sido prevista excepcionalmente; y, (ii) la titularidad que corresponde al Estado queda asegurada mediante sus atribuciones de control y regulación y las potestades de otorgamiento y declaratoria de caducidad de títulos habilitantes; (iii) el consumo permitido es un consumo propio, es decir limitado al propio autogenerador y a sus socios o accionistas.
Al respecto, en la sentencia No. 42/45-10-IN de 9 de junio de 2021, la Corte desestimó varias demandas de inconstitucionalidad en contra de los artículos reformatorios de la Ley de Hidrocarburos, y sentó el criterio de que la delegación a la iniciativa privada no comporta una transferencia de la propiedad del Estado sobre los recursos naturales; ni un desconocimiento de las competencias exclusivas que le corresponden en materia de hidrocarburos; y, reiteró que la delegación al sector privado deberá atender “los parámetros o criterios que se exijan en la ley para determinar dicha excepcionalidad, considerando además las particularidades de cada sector estratégico”.
En conclusión: (i) ni siquiera la Constitución que se sustenta en criterios regresivos de cargado estatismo ha excluído, -ni podría hacerlo desde un punto de vista práctico-, a la iniciativa privada para que desarrolle actividades en sectores estratégicos y en la prestación de servicios públicos; (ii) hasta que se replanteen las premisas equivocadas de la carta constitucional ecuatoriana, varias leyes de derecho público y pronunciamientos de la Corte Constitucional han reconocido a la iniciativa del sector privado una participación excepcional, en los casos definidos legalmente para cada sector; (iii) varias leyes en el ámbito del derecho público han establecido este régimen de participación privada para hacer efectivas estas y otras normas y principios que fija la Constitución con mandatos de idéntica prelación normativa, por ejemplo, el derecho de las personas a disponer de bienes y “servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad” (art.52); el de “acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia, eficacia y buen trato”, (art. 66.25); y la obligación del Estado de asegurar “que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de… eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad” (art. 315).
