En Registro Oficial Suplemento 151 de 28 de Febrero de 2020 se publicó la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación. Entre otras modificaciones, la Disposición Reformatorio Octava de dicha ley establece la Sociedad por Acciones Simplificada SAS. Dicha sociedad es un tipo empresarial mucho más flexible que la sociedad anónima y la limitada en cuanto a reconocer la voluntad de los accionistas como norma fundamental que rige a la sociedad, en tanto en cuanto ésta sea reconocida en el estatuto, y no vulnere el derecho de terceros.
Entre otros aspectos, la SAS permite que en el estatuto pueda estipularse la prohibición de negociar las acciones emitidas por la sociedad, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del plazo de diez (10) años, contados a partir de la correspondiente emisión. Dicho plazo puede prorrogarse cada diez años, por voluntad unánime de los accionistas. Las restricciones a la transferencia de acciones deben constar en el dorso del título de acción. Así, toda negociación o transferencia de acciones efectuada en contravención a lo acordado, adolece de nulidad.
Hasta que se creó esta figura, el establecimiento de las restricciones a la venta para, por ejemplo dar primera preferencia a los accionistas, quedaba únicamente como “pacto de caballeros” (y damas!). Alternativamente, podría ejecutarse a través de un encargo fiduciario que concretara la venta solo cuando este paso se hubiera cumplido, lo cual es engorroso y complejo. Con la aprobación de la SAS, este tipo de acuerdos serán protegidos y garantizados bajo el riesgo de anulación de aquellas transferencias de acciones que se hagan sin respetarlos. Se favorece así el buen gobierno corporativo y la continuidad empresarial.
Expliquemos a continuación a qué nos referimos con buen gobierno corporativo y como las restricciones a la venta lo favorecen:
Cuando hablamos de buen gobierno corporativo nos referimos a un conjunto de normas que se dan los socios o accionistas como parte de su “acuerdo social” para recoger sus respectivos intereses y asegurar el balance entre ellos, así como la sostenibilidad de la empresa y equilibrio en todos sus ámbitos. Uno de los aspectos en los que es necesario reflejar esas preferencias, en tanto en cuanto no menoscaben el derecho de terceros, es el derecho de venta y transferencia de acciones. El que los socios puedan poner limitantes evita que en el futuro uno de los accionistas quede asociado con un tercero, que para éste, sea indeseable o que quede como minoritario en una sociedad que les es inconveniente. Asegura también que no se bloqueen mecanismos de salida que son necesarios para preservar la salud empresarial.
¿Pero, de qué mecanismos de salida hablamos? En el mundo societario internacional y en la legislación mundial se utilizan figuras para proteger a accionistas mayoritarios y minoritarios, y asegurar el balance y continuidad del negocio, en el contexto de una venta. A continuación mencionamos algunas de esas figuras, cuyos nombres se encuentran en inglés, pues son más comúnmente utilizadas en derecho anglosajón:
- Right of first refusal
- Right of first offer
- Tag Along
- Drag Along
El Right of First Offer consiste en que cuando uno de los socios busque enajenar sus acciones, tenga que ofrecerlas primero a sus socios en las mismas condiciones que las ofrecerá al mercado. Si estos se niegan entonces puede buscar compradores por fuera de la empresa
Acompaña normalmente este derecho el conocido como Right of First Refusal. Éste consiste en el compromiso de los socios por medio del cual, si alguno de ellos sale al mercado, una vez reciba una oferta, los demás socios tengan la preferencia para adquirir las acciones bajo esas mismas condiciones (precio, plazo, etc.). Si ellos se niegan, entonces puede venderse al tercero.
El derecho de Tag Along consiste en que, si un accionista mayoritario va a enajenar sus acciones, el minoritario puede también hacerlo, bajo las mismas condiciones. Esto asegura que el accionista minoritario no termine en sociedad con un mayoritario que no conviene a sus intereses.
El derecho de Drag Along, por otra parte, consiste en que si un accionista mayoritario va a enajenar sus acciones, y el comprador tuviera interés en adquirir la totalidad, entonces el minoritario tiene la obligación de enajenarlas también.
Este tipo de cláusulas se incluyen normalmente en un instrumento privado denominado Acuerdo de Socios y/o Protocolo Familiar.
Sin embargo, hasta hace pocos meses tenían poca aplicación en legislación ecuatoriana, pues la normativa no reconocía ninguna limitación o ampliación al derecho de enajenar, más allá de las disposiciones para la sociedad anónima y la compañía limitada. En el caso de la primera, las acciones son libremente negociables, sin limitación alguna (Art. 191 Ley de Compañías). En el caso de la segunda, las participaciones únicamente se pueden negociar por acuerdo unánime entre los socios (Art. 113 Ley de Compañías).
Es así por ejemplo que en el caso de una sociedad anónima cuyos accionistas hubieran establecido en el protocolo familiar que los accionistas tienen la obligación de ofrecer sus acciones a los demás accionistas primero (right of first offer) le era imposible exigir legalmente la aplicación de la norma. Una venta contraviniendo dicha norma se perfeccionará con la inscripción en el Libro de Acciones y Accionistas de la compañía, y, a lo mucho, los demás accionistas tendrán espacio para demandar daños y perjuicios al ex-accionista contraventor, pero no la nulidad.
Ahora, con la incorporación de una SAS, los accionistas podrán de manera efectiva impedir que las acciones puedan transarse por fuera de sus acuerdos originales y preferencias. Así, esta figura favorece al buen gobierno corporativo, continuidad y gobernanza empresarial. (941)
